Category: 商标注册

  • “姓名商标”法律保护的完善之道

    “姓名商标”法律保护的完善之道

    1.完善商标注册立法和审查机制 我国《商标法》中尚未明确有关姓名商标注册的问题。我国这方面立法的疏漏,直接后果就是产生大量的商标权与姓名权的纠纷案例。所以,在《商标法》中加入对姓名商标的相关规定,并说明姓名商标作为商标的一种,注册时自然也应该依照规定的要求和条件注册,遵循“不良影响条款”和“在先权利条款”,同时对用普通姓名商标和名人姓名商标的注册标准作出区分。 在审查注册的姓名商标时,也可以使用将名人姓名商标与普通人姓名商标分开处理,区别对待的方法。注册者用普通人的姓名注册姓名商标时,应列举该商标与核定使用商品的关联,并就其显著性举例;至于名人姓名商标,由于已经在某些领域中具有影响力,使消费者一看到此名字就能马上想起对应的艺人,所以不会使消费者产生混淆,可以视为具有显著性;在注册时应要求注册者提交名人亲自许可的授权文件或同等效力的法律文件,否则视为侵犯名人的姓名权,不予注册。 2.修改“一一对应关系”标准 迈克尔乔丹商标案之所以一二审中都败诉了的原因在于,一二审法院认为中国乔丹公司注册的“乔丹”系列商标与迈克尔乔丹本人无法形成一一对应关系。但是笔者认为这种认定方式有其不合理性。笔者认为在具体实践中,厂商因抢注名人姓名商标,使消费者误以为该商标与名人有特定的关系而消费,而事实上没有关系导致了名人基于其姓名权的财产损失,只要确定了这种因果关系,就可以认为是侵犯了姓名权。 3.引入“商品化权” 商品化权在我国学者中又被称为形象权,公开权等,最早出现在1953年“海兰”案中。法官表示:每个人都有享受自己姓名、肖像的形象价值的权利,这就是商品化权的雏形。目前一般认为商品化权指自然人对自己的姓名,肖像等人格要素进行商业化利用和保护的权利,它不以具体实物为媒介存在,保护的是人格权的经济价值,是一种新型的无形财产权。商品化权的保护范围涵盖了一切所能和该人对应的姓名,艺名,笔名,谐音或者是虚拟人物等,只要这些名字能让消费者联想到本人,就可以纳入商品化权的保护范围,这也是我国姓名权中尚未规定的部分。 引入商品化权,整合统一了目前我国的法律适用,能够为一些疑难问题提供了极大的帮助。商品化权不以“一一对应原则”为侵权的前提,降低了名人的举证难度。同时,商品化权作为一种财产权,具有可转让性与可继承性,可以将自己姓名或肖像的商品化权转让给他人使用,在发生例如将已故名人的姓名抢注成商标的案件时,通过其可继承性,将该商品化权继承给自己的亲属或者后代,由他们主张侵权。由此来看,商品化权的引入可以有效遏制注册商标时钻法律空子,投机取巧等现象的发生,在法律适用上也更为简便。

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  • 在先注册商标权与企业名称权冲突的处理原则

    在先注册商标权与企业名称权冲突的处理原则

    一、企业名称及企业注册商标 企业注册商标用于区分商品或服务的不同来源,而企业名称则用于区分不同的市场主体。实务中,企业在进行名称登记时,工商行政管理部门一般不会对申请登记的企业名称是否与他人注册商标相同或相似进行检索和审查,因此这造成了很多企业名称与他人在先注册商标相同或相似的情况。本文结合现实案例,对企业名称权与在先注册商标权冲突的处理原则进行简要分析,以供行业内企业参考。 二、案件分析 司法实践中,因企业名称权与在先注册商标专用权冲突依法的纠纷,主要分为企业名称中突出使用的企业字号侵犯他人在先注册商标专用权及正常使用企业名称但仍然构成不正当竞争两种。 在成都同德福公司诉余某的重庆同德福公司侵犯其注册商标专用权及不正当竞争案件中,“同德福TONGDEFU”及商标权人为成都同德福公司。成都同德福公司认为余某成立的重庆同德福公司侵害了“同德福TONGDEFU”注册商标专用权并且构成不正当竞争,诉至法院请求判令重庆同德福公司和余某停止使用并注销含有“同德福”字号的企业名称,并进行赔偿。该案在一审中被重庆市第一中级人民法院依法驳回了诉讼请求,但透过该案件,我们仍可以总结一些判断构成商标侵权需要考虑的核心要素。 首先,应先考察已登记使用的企业字号是否有合法、合理来源,即考察在注册登记时申请登记人是否具有善意。此案中,余某成立的个体工商户及后续变更为重庆同德福公司的前身是1898年的同德福斋铺,该商铺由余某祖辈在1916年至1956年间经营并享有较高知名度。1956年,由于公私合营,同德福斋铺停止经营。1998年,合川市桃片厂温江分厂获准注册了第1215206号“同德福TONGDEFU及图”商标,核定使用范围为第30类,即桃片(糕点)及人造咖啡等。2000年11月7日,前述商标的注册人名义经核准变更为成都同德福公司。余某是余复光之孙,基于同德福斋铺的商号曾经获得的知名度及其与同德福斋铺经营者之间的直系亲属关系,将个体工商户字号登记为“同德福”具有合理性。余某登记个体工商户字号的行为是善意的,并未违反诚实信用原则,不构成不正当竞争。基于经营的延续性,其变更个体工商户字号的行为以及重庆同德福公司登记公司名称的行为亦不构成不正当竞争。 其次,应考察企业字号是否存在被突出使用的情况,即考察企业在使用字号过程中是否具有善意。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,构成商标权侵权。因此,在判断是否突出使用时,应重点考虑以下几点。 1.企业字号在字体、颜色或表现形式等方面是否具有突出的视觉效果,容易让消费者识别; 2.是否附加有区别性标识; 3.区别性标识是否足以引起消费者的注意并能够消除混淆。 重庆同德福公司使用的是企业全称,标注于外包装正面底部,“同德福”三字位于企业全称之中,整体文字大小、颜色等与其他部分相比不突出,因此属于规范使用。 最后,应考察涉案注册商标的知名度。根据《反不正当竞争法》第五条第三款规定,擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品,构成不正当竞争行为。 在“同德福案”中,成都同德福公司因其并未提供充分的证据证明注册商标已经具有相当知名度,故余某成立个体工商户以及后续变更为重庆同德福公司并未误导消费者,使消费者容易产生混淆,结合余某申请“同德福”的历史背景,其注册“同德福”企业字号的行为具有合理性,并未存在恶意,故重庆同德福公司并未侵犯成都同德福公司在先注册商标专用权,也不构成不正当竞争。 此外,此案中重庆同德福公司与成都同德福公司经营范围相似,存在竞争关系,重庆同德福公司在庭审中以成都同德福公司进行虚假宣传为由提起反诉,认为成都同德福公司在其网站及产品外包装上标明“百年老牌”、“老字号”等字样,而其“同德福TONGDEFU及图”商标核准注册的时间是1998年,成都同德福公司的前述行为与事实不符,容易使消费者对于其品牌的起源、历史及其与同德福斋铺的关系产生误解,进而取得竞争上的优势,构成虚假宣传,最终人民法院依法判令成都同德福公司应承担相应的停止侵权、消除影响的民事责任。

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  • 关于著名商标保护制度的应然走向

    关于著名商标保护制度的应然走向

    一、寻求完善的驰名商标保护体系 企业认定著名商标的内在动因从本质上看来,就 是在走驰名商标保护的捷径。但当今著名商标制度异化的现状却对我国驰名商标造成了冲击,一定程度上淡化了驰名商标的认定价值。同时这种突破了《商标法》法律体系框架的做法造成的危害后果并不仅仅是表面上商标乱象丛生的问题,它更为企业政府的权利寻租留下了一个便利的缺口。 所以,无论是出于对保护商标理论本质考虑,抑或是以完善商标法律体系为出发点,又或者是为扫除行政干预给商标发展和市场市场自由竞争造成的阻碍,我国都应当取缔著名商标制度,并代之以更加完善的驰名商标法律制度体系。 二、应当废弃著名商标保护制度 著名商标制度先天理论支撑不足,后天发展过程中的种种异化乱象丛生,这种具有地方保护主义色彩的商标特殊保护制度的道路必然是行不通的。种种内因外因都造成当前著名商标制度异化现象泛滥成灾且难以从现实中找到彻底的治理方法。因此,著名商标制度必然走向应当以废止为终点。 借鉴驰名商标制度异化的治理经验,作为中国特色的驰名商标异化现象,归根结底是企业所处制度环境的产物。要彻底治理驰名商标的异化,取得去制度化的成功,必须消灭或降低制度环境对企业追求驰名商标的影响。去制度化的发展道路既然能够为治理驰名商标异化问题提供可能性,那么对于漏洞百出、弊大于利的著名商标制度而言,去制度化则更应成为其应然走向。 三、以反不正当竞争相关条款全面补充 我国《商标法》主要侧重于商标的保护,对于驰名商标所不能够实现保护的商品特有名称、包装、装潢等外在表征,则实在应当适用反不正当竞争法相关条款,实现打击恶意竞争者破坏市场竞争秩序的不正当行为。对具有一定知名度但其未达驰名商标保护力度的普通商标,亦可通过《反不正当竞争法》中有关知名商品的相关兜底条款寻求到充分的保护。 2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了我国新修订的《反不正当竞争法》。新修订的《反不正当竞争法》第二条对“不正当竞争行为”的规定,以及第六条关于擅自适用他人“有一定影响的”“知名商品特有名称、包装、装潢”等规定,更加可以被看作是我国试图构建关于商业标识的一个完整的保护体系。《反不正当竞争法》相关条款完全能够实现对于特定地域内具有一定知名度和影响力的商标之保护。权衡利弊,著名商标丧失了其存在的基础,更加没有继续保留的必要。 总之,废止著名商标保护制度,以现有商标法律保护体系为基础,辅之以反不正当竞争相关条款全面补充,不仅能够彻底解决著名商标实践中引发的各种乱象和弊端,而且完全能够实现替代著名商标体制当中对商标积极的保护作用。为正本清源故,法外施恩当休矣,制度异化乱象当休矣,著名商标制度当休矣!

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  • 跨境电子商务中的商标如何破解冲突难题

    跨境电子商务中的商标如何破解冲突难题

    跨境电子商务中的知识产权问题,一方面涉及到不同国家和地区之间的法律地域性问题,另一方面又涉及到知识产权和电子商务这两个领域无国界性的鲜明特点。随着国际贸易的发展,传统以物理疆界进行划分的主权与法律区域一直以来持续受到挑战,并且国际上也一直存在协调各国法律规则和司法管辖等规则的努力。但是这种挑战在互联网时代的跨境电子商务场景下更为明显,知识产权领域各个具体权利类型分别凸显出新型冲突,同时对跨境电商平台的规则体系也造成了系统性的挑战。 跨境电商中商标权冲突首当其冲 商标权领域是跨境电商领域权利冲突最为突出的领域,在涉及跨境知识产权投诉中占到较大的比例。与著作权和专利权通常把权利授予不同的实际创作者、创造者,大多数国家的商标权体系是注册制或者注册与使用结合制,在注册制下基于先到先得原则,因此,相同或类似商品或服务类别上,同一个商标或者近似的商标在不同国家掌握在不同商标权人的情形十分常见,从而极易产生权利冲突。此外,即使不同国家的商标权掌握在同一个商标权人手中,也会因商品的平行进口问题引发权利人的投诉。最后,假货问题依然是困扰某些领域跨境电商贸易的顽疾。以下从三个方面来对跨境电商中商标权冲突进行分类:不同国家/地区同一商标权人;不同国家/地区不同商标权人;未经商标权人授权情形,即假货。 同一商标权人的平行进口情况 在商标权人的国际商标布局中,通常会根据市场规划在不同国家申请相同系列的商标,与之相对应的常见策略是,在不同国家和地区进行差异化的经营,在同一品牌下进行有差别的、结合当地特色的产品、服务投放,很多情况下同一品牌有可能形成不同的消费者认知和形象,相应地在销售渠道、价格策略、形象设计方面也都会制定差异化的策略。传统国际贸易中国家之间地理疆域的区隔,为商标权人的差异化策略提供了天然的屏障,但是跨境电商贸易的开展却打破了基于地域的信息和消费壁垒,“海淘”“代购”“全球购”等商业模式下,出现了大量的商标领域“平行进口”的情况,引发了商标权人的顾虑以及投诉。 商标的平行进口是指在一国之外生产或投放市场的带有本国商标的商品,在没有获得本国商标权人的许可的情形下,输入到本国并在本国销售的行为。如果在国外市场已经经过本国商标权人授权,则可能出现“权利用尽”的情况,从而使得商标权人不再有权利控制平行进口的行为。 权利用尽原则的含义是产品经过商标权人同意首次投入市场后,任何人使用或销售该商标产品,商标权人都无权禁止,即商标权人已经在产品投入市场的过程中行使了其商标权利,从而导致权利的穷竭或用尽。德国法学家科勒教授首先提出“权利用尽原则”这一理论,并被德国原帝国最高法院在1902年的一份有关专利权案件﹙Guajokol-Karbonat案﹚的判决中采纳。此判决的基本理由是:一是通过制造销售专利产品﹙或者许可上述行为﹚,专利权人已经获得了基于专利权的相关报酬,从而关于该产品的专利权已被用尽;二是权利用尽原则确保了产品自由贸易中公共利益的实现。此后各国也普遍在知识产权制度中确立了权利用尽原则。 权利用尽原则基于禁止双重获利的“报酬理论”,即权利人已经通过首次销售获得回报,不应再享有权利控制产品的继续流动。这是将知识产权视为一种“类物权”,限制了知识产权人对已经合法投放市场的产品的后续使用或转售进行控制的权利。根据规制范围的不同权利穷尽原则可以分为国内穷尽与国际穷尽。国内穷尽是指权利穷尽原则仅适用于首次销售发生在国内的情形。在一般情况下,平行进口商品的首次销售均发生在国外,因而国内权利人的权利没有穷尽。所以,适用国内穷尽原则的结果是平行进口行为非法,构成侵权。国际穷尽是指如果知识产权产品的首次销售是由权利人自己或者经其同意的人所为,权利人即不能控制产品的进一步销售,不管最初的销售是发生在国内还是国外,适用国际穷尽原则的结果是平行进口行为合法。 各国在商标权权利用尽和平行进口的相关规定上并没有实现统一。例如,欧盟采取的是区域性权利用尽原则,美国原则上允许平行进口,日本和韩国的商标法没有对平行进口做出明确规定,但是其判例和有关规则均表明其支持大多数情况下的平行进口,新加坡和香港地区则在商标法中明确规定了商标权的国际用尽原则。即使在一国之内,例如我国,对于跨境电子商务中涉及的商标平行进口问题,不同法院的判决也并未达到统一规则的程度,也尚无统一的指导性案例、司法解释或者法律法规来进行明确规定。 从我国司法实践的情况看,总体上法院还是采取支持平行进口的态度。在《最高人民法院公报》2013年第12期刊载的维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司与上海锦天服饰有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案件中,《公报》对该案的裁判摘要指出:“国外某品牌拥有者在国内就该品牌注册了商标,但又在国外将该品牌商品授权他人处分,国内经销商通过正规渠道从该被授权人处进口该品牌正牌商品并在国内转售的,根据商标权利用尽原则,该进口并转售的正牌商品不会造成相关公众对所售商品来源的混淆、误认,不构成商标侵权。”此外,还有2013年“绝对”伏特加案、2014年大酒库葡萄酒案等,从这些案例可以看出,目前司法实践的整体倾向是支持“权利用尽”与平行进口的。 不过,在允许平行进口的国家和地区,也存在对于权利用尽和平行进口的限制情形,主要是涉及商品质量存在明显地区差异,以及商品重新包装或重要标识变更的情形。在这个领域,美国Lever案确立了最具影响力的Lever规则。在1989年的Lever Bros v. United States案中,法院确立了允许商标平行进口的例外,即进口的关联产品如果与国内产品存在实质性差异,国内的商标权利人有权制止贴有同样商标的商品在国内进行销售,但是如果商品或其包装上贴上“显著的、清晰的标签,并且该标签一直能够保留到该商品被销售给美国境内的第一层零售商”,则这种同商标产品平行进口将被允许。这就是美国Lever案确定的“实质性差异原则”,即Lever规则。从美国司法实践中看,“实质差异性”一般包括产品的原材料或成分、气味、颜色、卡路里、包装、语言、质量保证、容量、保修、用于质量控制的生产批号的差异等等。 欧盟等其他国家或地区产生了对应的规则。对于商品质量本身存在实质性差异的情况,或者由于分销商重新包装等行为导致的商品质量、性状的变化,法院会认为商标权人可以保留控制商品上使用商标标识的权利,从而导致权利并未用尽。中国法院也有类似实践,在米其林轮胎案以及大王纸尿裤案中,地方法院都做出认定,尽管进口的商品的确来自于商标权人的授权,但是如果商品本身的质量、形状在来源国和进口国存在实质性差异,那么商标权人依然可能有权禁止在进口商品上使用该标识。主要依据的理由是防止消费者对商品的质量和来源产生误认和混淆。 综上所述,在平行进口情形下,尽管跨境电商交易中出现的争议商品是经过同一商标权人许可投放到不同国家和地区市场的,商标权人的权利是否用尽,依然会根据各国法律和政策的规定不同而适用不同的规则。假设跨境电商平台接收到商标权人关于特定商品的投诉,在能够确定属于平行进口的情况下,平台需要根据投诉指向的具体法域分别判断是否需要采取移除等措施,而在该具体法域,无论是平行进口本身的法律规则,还是限制性规则,都十分复杂。当投诉指向的法域超过一个的时候,对于平台或者商家,都会产生高企的评估和判断成本,从而实质上为跨境电子商务贸易造成壁垒的障碍。 出现不同商标权人的“巧合”现象 跨境电商中商标权冲突的第二种典型情形是,在相同和类似的商品和服务类别上,某个商标或者与其近似的商标在不同国家和地区掌握在不同的商标权人手中。此时,通过跨境电商平台销售的商品,有可能在来源国是经过合法授权的,而在出现消费者购买的目标国,则成为未经当地商标权人许可的“侵权”商品。 出现不同商标权人的情况,有可能是因为本国商标权人的正常商业经营与经营行为,特别是在显著性和知名度都不是十分强的情况下,有可能出现商标注册上的“巧合”现象。另一方面,在当前比较突出的情况是商标抢注的情况下,出现了明知存在国外的驰名商标、有一定影响力的商标以及其他在先使用的商标而恶意进行抢注的产业链,进行商标大批量抢注并囤积商标而不使用的行为,其目标是在国外商标进入国内市场时候进行转让牟利,或者通过主张侵权以获利。在电商平台上的投诉也成为恶意注册产业链牟利的一种主要模式,并且因为投诉门槛和成本大大低于行政投诉和司法起诉,而更容易实现其投机性目的。 当这一现象折射到跨境电商平台上时,其负面效果被进一步放大。由于跨境电商平台跨国界的销售和消费行为,并不事先划分地理区域,因此,商标权人在将商品投放到跨境电商平台上的时候,实际上并不见得能预期其消费者会来自哪个法域,也不太可能提前做好商标在所有可能国家的预先检索和排查,这种操作成本过高因为不够现实。对于商标抢注者来说,则是很容易基于商标的地域性对于这些商品进行“阻击”,提起投诉并要求移除商品。 值得注意的是,在这种情况下,消费者通常并不会发生对于商品及其来源的误认和混淆。在跨境电商平台上进口购买的消费者,属于对于商品和服务的来源国相对来说比较敏感和具有相当认知能力的“相关公众”,相对于国内抢注而不使用的商标,消费者通常对于国外的商标更为熟悉,通过跨境电商平台购买,其目标也十分明确是要购买国外的特定品牌,因此,通常不过出现与本国品牌发生混淆和误认的情况。在这样的市场状况下,对于国内商标权人禁止权利的一概保护,实际上既不会产生防止消费者混淆从而促进消费者福利的作用,另一方面也是对于消费者通过跨境电商平台购买国外品牌商品的选择权的限制,增加了商标抢注者手中的杠杆权力,变相鼓励了商标抢注者的行为,对于遏制商标抢注、维护健康、良性的商标注册体系并无益处。 未经商标权人授权的情况:假货 对于跨境电商平台上完全未经商标权人授权的商品,通常理解为“假货”,这一类情形相对比较好处理,一般来说可以作为侵权情形而进行移除以及其他惩戒性处理。不过,由于国际上假货生产和销售链条的跨地域性,也的确可能出现在商标权人未进行商标布局的某些国家和地区,特别是在“一带一路”的某些较不发达地区,并不构成商标侵权的可能性,此时,跨境电商平台对于涉嫌侵权商品的投诉,需要进一步作出地域性划分的考察和处理。 跨境电商中商标权冲突的启示 跨境电商中商标权冲突与解决的问题固然十分复杂,但是对于涉身其中的商家来说,可以将整体策略简化为“攻”与“防”两个方面。首先,对于自己手中的商标品牌要有统筹安排,特别是在针对在跨境电商业务中规划想要投放的国家和地区,应该未雨绸缪提前进行注册布局,毕竟最了解品牌和最具有先发优势的是品牌商自己而不是抢注者,从而通过“进攻”的手段占领潜在市场,避免被商标抢注者捷足先登。此外,针对假货、平行进口等可能侵犯自身商标权益的行为,应当借助电商平台方便检索的优势,充分运用平台“通知删除”的知识产权保护规则,要求平台将对方的涉嫌侵权产品下架,确保品牌的声誉和显著性。 而在跨境电商中处于“防守”之势的商家而言,在进入到某个特定的国家或地区之前,还是应当做好在先商标的检索和预警工作,特别是对于“好讼”的抢注者需要做好预案。特别是,在通过电商平台进入到国际贸易的环境中,务必杜绝历史形成的“山寨”思路,试图通过假货谋取高利的行为不仅会给自己招致致命的侵权风险,也会严重损害中国企业在国际上的声誉和形象。

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  • 公众人物姓名权注册商标权侵犯的法律规制

    公众人物姓名权注册商标权侵犯的法律规制

    《商标授权确权规定》一定程度上弥补了《商标法》在解决注册商标权与公众人物姓名权冲突时存在的缺陷,但同时,法律制度仍然存在一些空白需要弥补,具体而言: 一、加强公众人物姓名权利益的保护 1.加强公众人物姓名权精神及经济利益的保护 如前文所述,将公众人物姓名的谐音或谐体作为商标注册的,可能造成公众人物正面形象受损,成为公众饭后谈论的笑资,侵犯了姓名权的精神利益。因此,在立法上应当规范与公众人物姓名存在谐音、谐体关系的商标,对于能够让相关公众产生联想,与公众人物姓名具有高度相似性并且会导致姓名权人形象受损的,则可认定其构成对公众人物姓名权的侵犯。同时,公众人物姓名权所包含的经济利益亦不可忽视,立法应明确姓名权经济利益的保护。即姓名进行商业利用的权利属于姓名权人,未经姓名权人允许而擅自将他人姓名进行商业利用的,权利人可以就经济利益的损失主张损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。 2.承认姓名权经济利益的可转让性及继承性 对于是否承认姓名权经济利益的可转让性及继承性。有学者认为姓名权所包含的经济利益属于公开权的范畴,因而可借鉴美国的公开权制度,承认其可转让性和继承性。[14]公开权的继承问题在美国亦属于最具争议的问题之一,各州的相关立法颇多歧义。但从立法实践来看,通过立法承认公开权的各州当中,大多数承认公开权的可继承性。[15]我国司法实践中已存在肯定姓名权经济利益可继承性的案例,比如在“黄人达案”中,法院认为虽然黄菊翘父子已去世,但其姓名在医药界仍有一定的商业价值,黄氏后人不能直接继承黄菊翘父子的姓名权,仅可享受该姓名权所延伸出的财产性利益。*事实上,公众人物的广泛影响力不仅存在其有生之年,在其过世后,这种影响力亦会继续存在。若否认姓名权经济利益的可继承性,他人便可随意对公众人物的姓名权进行商业利用。 综上,基于理论和实践,确有承认姓名权经济利益的可转让性及继承性的必要,立法上应当予以明确,具体可考虑以下因素:(1)允许姓名权人可以有偿或无偿授权他人对其姓名进行商业利用;(2)承认姓名权经济利益的可继承性,姓名权经济利益的继承人既可以主动授权他人对被继承人的姓名进行商业利用的权利,同时又可以针对未经其允许而擅自进行商业利用的行为主张损害赔偿或不当得利返还请求权。 二、明确公众人物的概念及认定标准 1.明确公众人物的概念 “公众人物”的概念起源于美国,是从“公共官员”的概念基础上发展出来的。1967年,美国联邦最高法院在“柯蒂斯出版社诉巴茨”案中将“公共官员”的概念演变成“公众人物”,该案中,首席大法官沃伦认为公众人物是指他在有关公共问题和公共事件的观点与行为上与公众的紧密程度,与政府官员在相同问题和事件上与公众的紧密程度相当。[9]14沃伦大法官的观点,实质上将公众人物与公共事务联系在一起,公众人物是指具备影响公共事务能力的人。我国有的学者认为,公众人物是指在社会生活中具有一定知名度的人,其中包括政府公职人员、公益组织领导人、文体明星、知名学者等知名人士。[10]218亦有学者认为,公众人物是指除了公共官员之外,在一定范围内对人民所公共知晓和关注,其言行与社会公共利益密切相关的人。[11]综合来看,我国学者在公众人物是否包含公共官员的问题上存在分歧,前者认为包含政府公职人员,即公共官员,而后者将公共官员排除在外。事实上,对公众人物进行特殊保护的缘由在于其与普通人相比,具有更广泛的社会影响力。因此,并不能单凭职业而将公共官员排除在公众人物的范围之外,确定公众人物概念的核心在于知名度和社会影响力。公众人物是指在一个地区或一个领域中具有一定知名度,并且具有一定社会影响力的人物。 2.明确公众人物的认定标准 知名度和社会影响力实质上是一个抽象的法律概念,其内涵和外延具有一定的模糊性,对其进行认定颇有难度。有学者认为可以根据以下标准认定公众人物:首先,以知名度为判断基础,对于知名度的认定应依时间、环境等因素结合具体案件来考量。认定知名度时,不限于为全国人民所知晓,在某一地域内享有一定知名度的人,也可以成为公众人物。而且,知名度也不限于好名声,坏名声也不影响其成为公众人物。知名度的认定采用客观标准,以一般人的通常认知来判断。其次,看该人物对社会意见的形成、社会议题的解决、社会成员的言行等是否有重大影响力。[12]亦有学者认为应按照主客观两个方面来进行判断,一是客观方面,即是否具有社会知名度并普遍为公众所熟知;二是主观方面,即一个人主观上是否希望并愿意成为公众人物。若其主观上不愿意或不希望成为公众人物,而是因为现实原因偶然具有一定的社会知名度,也不宜认定为公众人物。[13]97司法实践中对公众人物的认定具有多样性。比如“张学友案”中,商标评审委员会在认定张学友具有一定的社会知名度时,将其长期从事的电影、电视以及演唱事业作为参考因素。在“乔丹案”中,最高人民法院在判断迈克尔·乔丹是具有较高知名度的公众人物时,结合了1984年至2012年所有有关迈克尔·乔丹的报纸、期刊;腾讯网、中国新闻网、网易等国内知名网站上发表的关于迈克尔·乔丹的商业文章;两份关于迈克尔·乔丹的调查报告;迈克尔·乔丹的代言产品等。 综合来看,对于以上几种认定标准,都围绕知名度和社会影响力展开,具有一定的共通性,争议点在于是否应当将主观方面作为认定因素。公众人物的知名度和社会影响力是客观事实,因偶然事件而非主观意愿成为公众人物的现象层出不穷。因此,对公众人物的认定采取客观标准更为适宜。结合上述几种认定标准,立法时可考虑以下因素:(1)当事人在报纸、杂志、网络、电视、广播等大众媒体上出现的次数、传播的范围和社会反响;(2)当事人收获荣誉的次数和级别;(3)当事人参与社会、社交活动的影响范围和次数;(4)面对相关公众的调查统计报告;(5)能够证明当事人具有知名度和影响力的其他事项。

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  • 商标在网络中共存的疆域划分

    商标在网络中共存的疆域划分

    虽然网络是没有边界的,但并不意味着网络市场绝对不可以划分。在约定的商标共存中,商标共存人可以通过网页语言、网页内容、网络定位工具、网络平台等对网络市场进行划分,对各自的疆域进行界定。如前述默克医药公司商标争议案中,原告和被告就通过要求被告在涉案商标前加上地理指示、禁止原被告针对对方市场进行营销等方式对包括网络在内的市场作了划分。对商号、域名等与注册商标形成的商标共存,商标共存人应根据各自商业标识注册时所依据的法律,在不同的领域使用其标识。在先使用造成的商标共存的市场划分则应遵循我国《商标法》第59条第3款的规定,即注册商标权人可以在全国范围内使用其商标,而在先使用人只能在“原使用范围”内继续使用其商标。因此,在先使用人和注册商标人在网络中的商标使用疆域的划分取决于对在先使用人的“原使用范围”的界定。关于如何界定在先使用人的“原使用范围”,我国已有司法案例给出了回答。具体来说,在先使用人的“原使用范围”可以从以下几个方面来界定:商标标识;商标所标示的商品;商标使用人以及商标使用的市场。 商标在先使用人在“原使用范围”内使用其商标,这首先意味着在先使用人在商标注册申请日之后即不得改变商标标识和使用该商标标示的商品。这一规则对于在物理环境和网络环境中的在先使用同等适用。商标专用权的权利范围以“核准注册的商标和核定使用的商品为限”,在先使用人对其标识的权利范围也以注册商标申请日前使用的商标和使用的商品为限。在先使用人之所以在他人将与其标识相同或者相似的标识注册为商标之后还可以继续使用该标识,是由于其商标使用行为发生在先,其后续行为是在先使用行为的延续,因此后续使用行为只能限于在先使用的商标及商品,而不能延及未使用过的类似商品与近似商标。如果在先使用人改变了商标标识,则对改变后的商标标识不拥有先用权。例如在“魏家凉皮”案中(40),法院认为,即使被告可以证明其在先使用了“魏家米皮”商标,也不能因此获得对“魏家凉皮”商标的在先使用权。在先使用人将其在先使用的标识用在其他商品之上也不享有先用权。例如在“华美”商标案中(41),原审原告在42类“医疗诊所、牙科”和44类“医院、整形外科”注册了“华美”商标。原审被告也同样经营这两种业务且使用相同的商标。原审被告在原审原告申请其商标注册之前已经在整形外科范围内使用该商标,但原审被告将该商标用于牙科的时间晚于原审原告的注册商标申请时间。尽管牙科和整形外科关系十分密切,但法院只允许原审被告继续在整形外科范围内使用“华美”商标,而拒绝了原审被告在牙科范围内对“华美”商标的先用权。 在商标注册后,在先使用人即不得许可他人使用其标识。但对于商标在先使用人是否仅限于在注册商标申请日之前的该未注册商标使用者本人,各地的司法实践不完全一致。北京知识产权法院认为商标先用权的主体仅限于在先使用人本人及在先已获授权许可的被许可使用人(42)。广东省高级人民法院也认为“该标识只能由原使用人在原使用范围内继续使用……而不得超出该使用范围许可或转让给他人使用。否则,将导致该先用权被滥用而加剧该在先使用的标识与对方商标之间的矛盾与冲突,进一步扩大相关公众的混淆和误认,不仅冲击我国遵循的商标注册基本制度,变相架空注册商标权人的权利,对注册商标权人不公平,更会助长市场竞争的无序发展” (43)。另一些法院则认为,商标先用权的主体不仅包括在先使用人本人及在先已获授权许可的被许可使用人,也包括在先使用人的商标受让人,不论该受让行为发生在注册商标申请日之前还是之后。例如在“欢途”案中,被上诉人在上诉人的商标申请日之后才从第三人手中受让涉案商标和域名,但由于第三人在上诉人申请商标之前即使用了该商标,上海市高级人民法院认为被上诉人拥有在先使用权(44)。笔者认为,商标在先使用人应该包括在先使用人本人或其继受人(不论该继受行为发生在注册商标申请日之前还是之后)以及商标申请日之前的被许可人。因为我国《商标法》第59条第3款对在先使用人继续使用的范围进行限制的目的是保护注册商标权人的市场不被侵犯,而不是限制在先使用人对其商标权益的处分。在先使用人将其未注册商标权益转让给他人,符合未注册商标人对其民事权益的处分,对注册商标权人的利益并没有不良影响。因为无论在先使用人的商标转让是发生在商标申请日之前还是之后,该转让都没有增加该商标的使用人范围。 网络中共存商标疆域划分的难点在于对在先使用人的市场界定。由于网络的无边界性,是否一个商标一旦在网络上使用,其市场就覆盖整个网络,其使用人的在先权利范围就及于整个网络呢?答案是否定的。一个商标占有某个市场的标志不仅仅是因为其在某个市场投入使用,而是有确切的证据证实该商标在这个市场确实为人所知,确实发挥了将其标识的商品与其他同类商品相区别的功能。例如在美国的Echo Drain v. Newsted一案中(45),原告是一支达拉斯市乐队,在涉案商标注册前即使用了该商标,并在以涉案商标为域名的网站中提供乐队的新闻和照片,允许访客下载其音乐和上传评论。尽管该网站可以在全球范围内访问,但乐队并无证据证明有来自于达拉斯地区之外的访客。因此,该案法院认为原告商标的在先使用市场仅仅限于达拉斯市,其今后也只能在达拉斯范围内使用其商标。 深圳市中级人民法院在“悦跑”商标争议案(46)中对如何界定在先使用人在网络中的“原使用范围”做出了十分有益的探索。法院认为在互联网上形成的在先权利的“原使用范围”为整个互联网,因为其服务范围突破了现实地域限制,“已无法界定原使用范围的‘地域性’”。未注册商标使用人已通过先用权抗辩保护了其已有的市场份额和商誉,其继续使用时的原有范围应当予以严格的“限缩解释”。因此,被告在“原使用范围”使用是指其只能在原先使用的“悦跑圈”微博、“悦跑圈”微信范围内,而不得通过其他方式或者其他互联网产品提供以“悦跑圈”命名的“在线社交网络服务”,也不能以“悦跑圈”的名义提供线下的交友服务。笔者非常赞同深圳市中级人民法院通过当事人在先使用商标的网络平台和网络产品来限定先用权人继续使用未注册商标范围的方法。虽然理论上互联网没有边界,公开的网页都可以被搜索、被链接,但事实上不同的网站或者互联网产品所受到的关注差别巨大,更多的网站或者互联网产品势必带来更多的曝光率,从而扩大其市场范围。因此,即使网络没有边界,对于网络中形成的在先权利的“原使用范围”仍可以也有必要依据网络平台或者互联网产品来进行限定。但笔者也不得不指出法院在这里存在一个逻辑错误。先用权人继续使用的范围即其先用行为所及的“原使用范围”,二者具有同一性。法院认为“原使用范围”为整个互联网,但对其继续使用范围却进行限缩解释不合乎逻辑。在先使用权人并不因为在网络中使用了商标,其商标的使用范围和影响力就及于整个互联网。无论原使用范围还是继续使用范围都应受其在网络中使用的平台和产品等的限制。 另外,很多线上的市场活动仍然无法脱离线下的行为。那么在网络中形成的在先权利,由于其商业活动的完成依赖于线下行为,其“原使用范围”是否包括线下市场以及包括哪些线下市场?前文所述“悦跑”案中的未注册商标使用人以“悦跑圈”名义提供的跑步交友活动就无法完全在线上完成,参与该活动的用户最终要通过线下一起跑步实现锻炼和交友的目的,因此该商标的使用势必延续到线下。如果不允许其在线下使用,则该商家的服务无法完成,商家的商标使用就毫无意义,也给该商家的用户造成不便。因此,笔者认为,深圳市中级人民法院禁止“悦跑”案中的未注册商标使用人以“悦跑圈”名义提供线下交友服务,并不意味着完全禁止该案被告在线下使用“悦跑”商标,而是禁止与其线上经营无关的线下商标使用。质言之,“悦跑圈”在线下的使用必须是线上使用的延续。另外,虽然很多线上商家的线上交易必须在线下最终完成,客户来自不同区域甚至可能遍及全国,但其网络中的商标在先使用范围并不覆盖线下市场,因而也与客户分布区域无关。因为这些商家仅在互联网上经营,连接客户和商家的并不是线下的某个或者某些实体交易场所,而是商家所在的线上平台。不仅商家仅在网络使用其商标,客户也仅在网络使用该商标搜索和购买商品。因此,假设某个淘宝商家仅在淘宝网在先使用了与他人注册商标相同的标识,那么该商家今后也只能在淘宝平台继续使用该标识销售与其之前销售的相同的产品,而不得在其他网络平台销售或者销售其他产品;且其在线下对该标识的使用仅限于完成线上交易,不得在线下使用该商标进行广告或者销售。

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  • 关于商标侵权惩罚性赔偿的司法现状

    关于商标侵权惩罚性赔偿的司法现状

    一、案例来源及时间、地域分布情况 为了研究中国商标侵权惩罚性赔偿司法适用的现状,本文以“惩罚性赔偿”和“商标权”为关键词,时间限定在2014年5月1日到2018年11月24日,在中国裁判文书网上检索,共检索到276份判决书,经过筛选后符合限定条件的共有111份判决书,另外165份判决书或因其行为发生在新《商标法》修改之前或属于案件重复,又或不是商标侵权惩罚性赔偿案件而予以剔除。为了使本研究更加具有针对性,案件涉及到二审程序的,本文均以二审判决为最终依据。 从时间分布上来看,这111份判决中,2014年共有4个案件,2015年共有15个案件,2016年共有21个案件,2017年共有53个案件,2018年共有18个案件。2014年后,商标侵权惩罚性赔偿案件数量呈现上升趋势,从一定程度上说明市场主体维权意识的提高,社会及经济的发展也会促进侵权案件的增加。从图表上可以看到,由于2017年案件主体多有重复,一个原告起诉好几个不同的被告,因此2017年数量较多①。2018年案件数量较少,因案件统计只到2018年11月,因此2018年案件数量非全样本。 案件数量分年分布 从地域上看,上海、广东惩罚性赔偿案件数量分别位列第一、第二位,两者共占总案件数量的一半即51%。越往内陆地区,案件越少。这在一定程度上说明惩罚性赔偿案件与经济发展速度有关,经济越发达地区,例如广东、上海,各类侵权案件越高。北京地区惩罚性赔偿案件较少,可能有两个原因:第一,惩罚性赔偿案件总数本来不多,第二,商标侵权纠纷的争议较少。 二、 判赔的标的额情况 判赔标的额中最高为832万元,最低为1万8千2百元(包括合理费用)。判赔500万及以上的有2件,分别为(2017)京73民终1991号、(2017)京民终413号,所占比例为12%,其余14件判赔数额为50万元及以下,所占比例为88%。法院完全支持原告诉求赔偿额的有11件,有10件为同一原告起诉不同被告。剩下5件判赔数额均低于原告诉讼请求,这其中很大部分原因跟原告举证不足有关。 判赔标的额 三、案例统计情况 从最终判决结果上来看,这111份判决中有95份判决法院没有适用惩罚性赔偿判赔,只有16份判决法院最终适用惩罚性赔偿进行了判赔(见表1),也就是说惩罚性赔偿的适用率约为15%。在95份没适用惩罚性赔偿的案件中,除了6个案件是因为被告并不构成对原告商标权的侵害外,其余89个案件最终都适用了法定赔偿判赔。 表1 法院适用惩罚性赔偿案例 上述对样本信息的描述,折射出惩罚性赔偿在商标侵权中的适用呈现出两个现象:第一个现象是商标侵权案件中惩罚性赔偿案件的适用率低,从目前找到的111份案例中,法院适用惩罚性赔偿的案例仅16份,占比约为15%。首先,这与惩罚性赔偿的严苛适用条件有关。其次,也与当事人举证不力有关。并且法院不支持惩罚性赔偿的理由多半是由于条件不符合《商标权》法第63条第1款条件不符合,即原告无法证明所受损失或侵权获利或许可费倍数,因此无法适用惩罚性赔偿。 另外一个现象是法定赔偿被泛化使用,在统计的111份案例中法定赔偿的适用率达到了80%。造成这两个现象的原因笔者认为是由于惩罚性赔偿的适用条件模糊、赔偿数额计算的基数难以确定以及对法定赔偿和惩罚性赔偿的关系认知不足。鉴于此,在下文中,笔者将会依次对上述原因结合具体的案例展开分析。

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  • 企业/个人注册商标三年不使用侵权抗辩的法理论证

    企业/个人注册商标三年不使用侵权抗辩的法理论证

    (一)对商标保护正当性理论的检视 中国知识产权的客体包括创造性智力成果与经营性工商业标记两类。创造性智力成果来源于创造者的智力劳动,作为一种富有社会价值的社会资源,其在产生之初就凝聚了创造者的智力劳动,必然要求法律在其产生之际就为其设定财产权,提供垄断性的保护,通过这种有效保障机制激励人们从事智力创造,从而为社会创造更多的财富[4]。而商标属于经营性工商业标记,其与创造性智力成果不同,构成商标的符号可能是包含一定智力劳动的创造性标记,也可能是不具有创造性的、作为社会公共资源的标记。可见,商标获得商标法保护的正当性不在于其符号本身,而在于该标记在市场中发挥了区别商品或者服务来源的功能,有效降低消费者搜寻商品的成本,进而保护消费者免于混淆,促进市场竞争的良性发展。商标与商品之间的联系只有通过商标的真实使用才能为消费者所认知,所以,如果一个注册商标从未使用过,那么消费者无从将该商标与商品联系起来,商标不能发挥区别商品或服务来源的功能,也就丧失了获得法律保护的正当性。即使该商标曾经使用过,甚至与商品、服务曾经建立过紧密的联系,但是经过长期的停用,在日新月异的市场经营环境中,该商标与商品的联系会随着时间的流逝逐渐变淡,其识别功能亦随之慢慢消失,法律亦无继续给予保护的正当性。 (二)对权利失效理论的借鉴 权利失效理论源于诚实信用原则,是对权利行使的限制,最早作为《瑞士民法典》的基本原则适用于民法领域,其适用条件为:第一,权利人长期不行使权利;第二,权利人不行使权利的状态,达到足以使相对方认为权利人放弃了其享有的权利的程度;第三,若此时仍允许权利人行使权利,会导致双方的利益失衡[5]。权利失效理论的核心是法律没必要保护长期不行使的权利,其后果是权利的丧失,该理论对于论证注册商标连续三年不使用侵权抗辩的合理性具有重大借鉴意义。首先,注册商标权人连续三年不使用注册商标属于权利长期不行使的行为。其次,这种对权利行使的懈怠构成注册商标被撤销的理由,足以使被诉侵权人推断注册商标权人已不欲再使用该注册商标,基于对该合理推断的信赖,被诉侵权人开始使用该注册商标,通过广告宣传、扩大生产规模等手段建立商誉,成为消费者认牌购物的依据而具有市场价值。若此时仍支持注册商标权人以侵犯商标权为由,向被诉侵权人主张停止使用商标、支付为制止侵权所支出的费用等诉求,被诉侵权人长期经营而建立的商誉将转移至注册商标权人享有,导致双方的利益严重失衡,有违诚实信用原则。 (三)对商标权注册取得制度的弥补 众所周知,商标权的注册取得和使用取得这两种制度在公平与效率上各有利弊,如果强调公平而采用使用取得制度,则会降低商标申请注册的效率;如果注重效率而采用注册取得制度,则有损公平,这两者在相当长的时间内没能得到有效的兼顾[3]。从商标价值的本质上看,商标权的取得应立足于受保护的商标可以在市场中起到区分商品或服务来源的作用,而该作用发挥的前提无疑是商标的实际使用。从这个角度来看,商标权使用取得制度更契合商标保护的本质,更贴近于实体公正[6]。但是鉴于商标注册取得制度更加符合频繁、大规模交易所追求的权利确定、清晰的要求,符合企业实施商标战略的需要,且与中国传统的商标保护制度相一致。据此,中国选择采用注册取得原则是明智之举[7]。但是经由注册所取得的权利是否属于真正意义上的商标权值得商榷。一个从来没有实际使用过的标记,不会因为被商标管理机关核准注册就自然具备区别商品或服务来源的功能,对消费者来说亦不会发挥避免混淆,降低商品或服务搜寻成本的作用。从这个意义上来说,将行政机关的核准注册绝对地视为对商标权的授予是一种有失偏颇的理念,这将为商标抢注行为留下口实。在此基础上,依笔者看,可以将注册取得的权利称为商标权期待权。根据民法理论,“期待权”是指将来有取得与实现的可能性的权利。期待权具有以下三个特点:一是,期待权是一种发展中的权利,权利虽未取得,但已进入完成的过程,当事人已有所期待,是向既得权逐步发展的权利;二是,期待权是一项独立的权利,而且是一项实在的受法律保护的权利;三是,期待权的权利人已处于取得特定权利的有利地位,该地位本身具有一定的经济价值,可成为交易的客体[8]。笔者认为,商标核准注册所取得的权利与期待权极为相似,首先,该权利是一种向商标权发展的权利,只要注册商标权人满足使用条件即取得商标权保护的正当性,获得真正意义上的商标权。其次,该权利受法律保护,且可转让或者许可他人使用,具有一定的商业价值。因此,将商标核准注册后注册商标权人取得的权利称之为“商标权的期待权”更为名副其实。具体来说,自商标核准注册之日起三年内,禁止他人注册和使用相同或相近似的商标以保护注册商标权人今后使用该商标的权利,若注册商标权人在法律保护的三年内使用了注册商标,该期待权即转化为真正意义上的商标权。若注册商标权人在法律为其预留的三年内未使用注册商标,则该期待权丧失且法律不再为该注册商标提供任何保护。“商标权的期待权”的设置跨越了商标注册取得和商标使用取得之间不可逾越的鸿沟,在保留了商标注册取得制度所具有的优势基础上,对商标权的取得设置了使用上的要求,补强了商标注册取得制度的正当性要求。 (四)对商标侵权理论的回应 中国《商标法》第五十七条规定了商标侵权的具体情形,采取的是开放式的列举方式,分为直接侵权和间接侵权两种侵权类型。对于直接侵权主要体现在第1、2项,其判定的关键在于被诉侵权人使用商标的行为是否会造成消费者对商品或服务的来源产生混淆[2]。商标经注册后三年未使用,其与注册商标权人的联系尚未建立,无从产生消费者对商品来源认识的混淆。即使是已使用过的注册商标,如果连续三年停止使用,由于市场的更新换代速度快,消费者很难将注册商标所对应的商品或服务与三年前的经营者相联系。据此,注册商标连续三年未使用后其标识功能已经淡化甚至丧失,不足以导致消费者混淆。因此,赋予被诉侵权人注册商标连续三年未使用侵权抗辩的权利,是贯彻商标侵权混淆理论的必然要求。

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  • 中国商标权注册取得模式中的商标使用

    中国商标权注册取得模式中的商标使用

    虽然中国《商标法》自1982年以来,在商标权的取得原则上一直采用的是注册主义,但这并不代表中国忽视甚至否认商标使用在商标权取得中的价值。实际上,从中国现行商标法有关商标权取得的规定来看,中国商标注册需要经历申请、审查、异议、无效宣告等一系列程序才能最终获得。而在这一系列程序当中,很多制度设计都体现出了对商标使用这一要件的重视和考量。具体详述如下: (一)商标申请时对商标使用要件的考量 一般情况下,在中国只有通过商标局的注册程序才能获得商标的专用权。根据《商标法》第4条规定,中国商标注册采取先申请原则,为获得商标权必须先提出注册申请。可见,中国《商标法》并未对商标注册申请的提出设定商标使用的条件,实际使用或意图使用都不是在中国提出商标注册申请的前提,相关主体只要认为自己需要取得商标专用权即可以向商标局提出商标注册的申请。 尽管在中国商标注册申请的提出不受商标使用的限制,但如果提出注册申请的商标不符合中国《商标法》的有关规定(10),该申请将会被驳回。根据中国《商标法》第9条(11)和第32条(12)的规定,申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。法律规定的这种在先取得的合法权利除了外观设计专利权、著作权、企业名称、商号等权利之外,还包括未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标的权利。未注册驰名商标和有一定影响的在先使用商标是对已经使用但并未注册的商标的保护,其只能通过对商标的使用才能形成。因此,虽然中国《商标法》未对商标申请人提出商标注册申请设定实际使用或意图使用的要求,但在申请的受理上还是体现了对商标使用这一因素的考虑,在一定程度上对未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标提供了保护。 (二)商标异议、无效宣告程序中对商标使用要件的考量 对于商标注册申请的审查,中国《商标法》确立的是“绝对事由主动审查与异议前置结合”(13)的模式,即对于不得注册的绝对事由由商标局负责审查,相对事由则由在先权利人、利害关系人通过异议程序提出。商标异议程序是中国商标注册程序当中的重要环节,目的在于给予在先权利人或利害关系人对商标注册提出不同意见以维护自身权益的机会。可见,“商标异议程序具有保护在先私权和维护社会公众利益的功能。”(14)根据中国《商标法》第33条的规定,在先权利人、利害关系人认为初步审定公告的商标侵犯其在先权利的,可以向商标局提出异议。在利害关系人和在先权利人据以启动异议程序的理由当中,包含了商标对《商标法》第13条第2款和第32条规定的违反。以上两条规定的内容主要涉及的是商标在先使用达到一定影响或驰名的情形。易言之,商标在先使用且具有一定影响或达到驰名的程度,即可对抗他人就相关商标进行的注册。显而易见,这一规定反映了商标使用这一因素在中国商标异议程序中的体现。 除了异议程序之外,中国商标注册制度还设置了无效宣告程序。尽管商标在注册之前要经过商标局的审查,还得经受商标异议程序的考验,但审查机构难免不出现疏忽或失误,在先权利人或利害关系人也可能由于种种原因而未能在异议期间内及时提出异议,由此则可能导致一些不符合法律规定的商标获得注册,而这种情形原本是法律所不容许的。基于此,为及时纠正商标主管机关在审查工作中因疏忽导致的注册不当,采用商标权注册取得模式的国家一般都设立了商标无效宣告制度。中国《商标法》特设专章以规定商标无效宣告制度。从功能上来说,商标无效宣告制度与异议制度是异曲同工之制度设计,二者都属于商标注册程序中的一种纠错和解决确权争议的机制。因此,二者在程序启动的原因方面存在着一定的重合。上述对于在先使用未注册商标权益的侵犯,不仅是启动商标异议程序的原因之一,同时也是启动商标无效宣告程序的理由之一。由此可见,中国商标无效宣告程序中也包含了对商标使用要件的考量。 (三)商标核准注册时对商标使用要件的考量 聚焦精准识别。严格对照国家2016年脱贫攻坚工作考核提出的整改要求,认真落实国家建档立卡数据核准、补录、动态调整工作部署,在全省范围开展精准识别“回头看”,不设指标、不设限制,确保不落一户、应进尽进。截至2017年底,全省贫困人口减至87.54万人,贫困发生率降至2.37%。 其次,中国对未注册驰名商标的保护也体现了对商标使用要素的考量。根据中国《商标法》第13条的规定,未在中国注册的商标如果属于驰名商标,则同样可以禁止他人注册和使用(16)。这一规定实际上赋予了未注册驰名商标具有与注册商标一样的效力的商标专用权和禁止权。这意味着申请注册的标识是否侵犯未注册驰名商标的权利,也是中国在核准商标注册时的考量因素之一。而某一商标由普通商标转变为驰名商标的唯一途径就是使用。只有通过经营者在市场中予以不断的使用,其产品得到了消费者的认可,商标才具有转化为驰名商标的可能性。 最后,虽然中国立法并未将使用或使用意图列为商标获准注册的条件,但在中国商标注册的有关审查实践中,商标申请主体是否具有使用意图已成为商标核准注册时的重要考量因素。例如,“香奈儿图形”商标异议复审行政纠纷案就是对商标使用意图予以考量的典型案例。在该案中法院就认为,由于新浪公司已被吊销营业执照,没有许可或转让被异议商标,长期搁置被异议商标,在商标评审程序和行政诉讼程序中消极应对,不参加审理,因而认定其缺乏使用商标的意图。综合考虑了上述因素,并基于商标的价值在于使用的理论,法院最终推定新浪公司已不具有使用被异议商标的意图,被异议商标也不应核准注册(17)。 综上,尽管中国在商标权取得制度上采取的是商标注册取得制,然而,这并不意味着中国立法没有考虑商标使用的因素。在商标的申请、异议和无效宣告程序中,中国立法一定程度上都考虑到了商标使用的因素。

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  • 作为证券化基础资产商标的优势

    作为证券化基础资产商标的优势

    毋庸讳言,随着市场经济的不断发展,商标已成为企业一种重要的无形资产,作为证券化的基础资产优势商标主要体现在以下几个方面。 1.商标的权利状态明确 商标作为基础资产,相较于作品和专利技术而言,具有权利状态明确的优势。一方面,对于作品而言,其著作权的取得并不需要审批或者登记公示,而是适用权利自动生成的规则,这就导致其权利归属的主体在多数情况下难以确定。对于实用新型、外观设计专利而言,采用的是形式审查规则5,这类情况下,由于申请案的专利性未被审查,专利质量低,保护范围不明确,第三人难以确定其权利的有效性,因此其权利容易存在瑕疵,导致侵权纠纷或者专利权无效情况的发生。而我国《商标法》规定商标采用注册取得制度,只有经过商标局核准注册的商标,该商标的申请人才能取得商标权,因此,商标权的权利归属较为明确。另一方面,每个商标指向的都是唯一特定的产品或服务,所以每一个商标仅能由一个自然人或者法人拥有商标权。而著作权法中存在职务作品、合作作品等,专利权法中亦存在职务发明、合作发明等,这就使得权利归属问题变得复杂,容易产生权利归属不明确的问题。并且权利不是由一个主体独自拥有时,权利的范围则会变小,进而会直接影响到资产可产生的现金流量的大小。 2.商标权保护期限可以续展 期限性是知识产权财产权利的共性,因此必须明确计算拟进行知识产权证券化的客体权利的剩余保护期限,确保这一权利在证券化的过程中不会过期而影响资产池的稳定性,并导致证券发行失败。商标作为资产证券化基础资产的最大优势在于,尽管我国《商标法》规定的商标权有效期为10年,但有续展的规定,即商标权期限届满之前,商标权人可以通过申请续展再次获得10年的有效期,且续展无次数限制,这实际上是我国对依法使用的商标权提供了无限期的保护。6而我国《专利法》规定发明专利的保护期为20年,实用新型和外观设计专利的保护期均为10年,自申请之日起算。我国《著作权法》规定公民作品的著作财产权的保护期为作者终生及死后50年。商标权保护期限可以续展,对商标资产证券化而言的另一个益处在于,可重复使用商标资产进行证券化融资。一般的证券化基础资产,如收费收益权,一旦该项收费收益实现后,证券化融资过程完成,收费收益权消失。比如入园凭证类资产证券化,一张门票费用的收益权实现后,这张门票即丧失了价值。相反地,当商标权人利用商标资产作为基础资产进行证券化时,当该证券清偿期届满且支付完毕时,该商标资产尚未消失,且其价值比融资前更高,从而可以重复被利用,在增长后的资产基础上进行第二次证券化融资,这种重复进行证券化融资的特性,是一般的金融债权作为基础资产所无法比拟的。7 3.商标资产具有增值性 一般来说,质量上乘、市场口碑优良的产品更能获得高的市场占有率和强劲的竞争力,便能产生持续的现金流,进而增加未来现金流量的稳定性。8因此有学者认为,对于商标权来说,适合证券化的基础资产应该是在一定区域或某一行业拥有稳定的消费者群体的驰名商标。9然而本文则认为,由于商标具有增值性,因此,只要是能产生可预见的、稳定的现金流的商标,均适合资产证券化,不仅仅局限于驰名商标。商标的增值性体现在,商标资产的价值是其所依附的商品的一种附加价值,因此,商标资产的附加价值随着商标资产形成阶段的升高而增高,随着其商标个性的增强而增强。10换言之,任何企业,只要对其注册商标进行使用,并持续投入资金和精力运营,该注册商标资产价值就会不断提升。当然,由于投资力度、投资方式、市场环境等客观因素的差异,不同企业的商标资产的量会有不平衡的发展,即重视商标资产培育的公司就有丰厚的商标资产,而有的公司商标资产就比较薄弱。而“驰名商标”无非就是资产数量比较大或特别大的商标,“一般商标”只是目前资产数量比较小的商标。经过努力,一般商标也会逐渐成长为知名度高的商标。 商标资产的价值具有不断增值的特征,随着市场化手段的运作,商标的知名度不断扩大,产品销售量也不断增长,商标所具有的无形资产价值也就会增加。传统的市场运作手段主要是通过许可等形式挖掘和发现商标资产的价值,而资产证券化作为一种新形式,对商标资产价值的提升具有强大的推动作用。通过商标资产证券化,一方面能够为企业筹集资金,另一方面也能为企业的品牌建设打下良好的基础。同时,挂牌上市也能使企业更全面的被社会各界所知悉,推动企业向管理现代化、市场国际化的方向发展,企业也能拥有充分的资金去经营商标,使得企业商标在健康的环境下良性发展,让不知名的商标发展成为驰名商标,让驰名商标的知名度持续稳定,最终促成企业的发展壮大。 正因为商标资产具有增值性的特点,也降低了商标资产证券化的门槛。相比之下,专利权的客体是具有新颖性、创造性和实用性的解决某一实际问题的新技术方案和新的发明创造。因此,企业若想将专利作为基础资产进行证券化,前提是要拥有足够的研发人员,并需要投入大量的研发经费,以获得足够创新的充分数量的专利来构建资产池。而进行商标资产证券化,只需要企业拥有商标权即可,不要求企业已经投入大量人力、财力培育出了商标的知名度,反而可以通过商标资产证券化的运作,提高商标的知名度,打造出企业的品牌及其整体实力。 4.商标具有品牌延伸性 品牌延伸是企业将某一驰名或具有市场影响力的成功商标的商誉扩展到其生产的其他产品上,凭借现有成功商标推出新产品的过程,旨在以更低的营销成本占据更大的市场份额。相应的,商标的品牌延伸策略是将现有成功的商标,用于新产品或修正过的产品上的一种策略。11比如“华为”商标已经在消费者当中形成了“优质智能手机品牌”的形象,因此将华为商标延伸到电脑、智能手表、智能家电等智能产品领域,消费者也自然会认可其商品的质量。运用商标的品牌延伸策略,借助企业已经具有良好市场声誉的商标的影响力,推出新产品,省时省力,符合市场经济规律。在快速、成功地将新产品推进市场的同时,又能扩张原有商标的影响力范围。因此,对于企业而言,特别是中小企业,通过商标资产证券化获得融资之后,培育出一个甚至多个知名商标,进而通过商标的品牌延伸策略,实现商标资产的转移与发展,增加商标积累,强化企业资本增长趋势,最终使得企业形成规模优势,获得经济效益。

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